华中师范大学知识产权研究所教授  刘  华 

    无论是从纵向的法律发展的历史进路还是从横向的各国制度实践视野观察，法律移植都是一种十分普遍的法制建设模式。法律移植对于法治现代化的作用就像技术转移对于科技进步一样不可替代。法律移植是法治相对落后国家快速实现法治现代化的主要手段，移植国通过引进、借鉴和吸收国外成熟的法律制度，使之构成本国法律体系中的所需部分，可以大幅度降低立法周期和成本。经过300余年锤炼的现代知识产权制度在我国20余年的实践不可避免地包含了较大成分的法律移植而不是制度创新的过程。基于外来资源的移植法的实施迥异于以本土资源为基础的制度实践的规律，移植法能否成功本土化往往直接决定了被移植制度的成效甚至成败。

一、法律移植及本土化的几个基本问题

    公众对“移植”的了解和联想可能更多来自于生物学领域的移植活动。诸如，“茶树是从中国移植到印度和斯里兰卡的”、“ 橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同。所以然者何？水土异也。”、“法国医生实施了世界上第三例‘换脸’术，医生说‘换脸’有导致排异反应甚至死亡的风险。”、“他在三年前成功进行了肾脏移植手术。”……这些情形的“移植”有的成功、有的失败、有的是以高成本维持为代价的存活，而成败的关键大多取决于移植的“受体”是否能够提供给“植体”即被移植的植物或动物器官一个适宜生长的环境和没有排异的生理系统。生物界的“移植”与法律制度的“移植”具有非常相似的机理，可以提供给我们直观的启示。

    1．关于法律移植

    法律移植同法律改革、法律继承一样均为推进法制现代化的重要途径。法律移植是一个国家和地区将其他国家和地区的法律，吸纳到自己的法律体系当中，并予以贯彻实施的活动。法律移植是当代世界法律发展的一个普遍现象和基本发展趋势，是法律的普遍性所导致的法律发展的规律之一。[1]

    对于那些法制建设处于相对落后状态的国家，移植其它国家成熟的法律制度是加速其法制现代化进程的捷径。尤其是对于被移植国家法律制度中反映市场经济和社会文明共同规律的法律概念、法律原则和法律规则，它们受国家意识形态的约束相对较弱，即使是在意识形态背景不同的国家，只要选择了市场经济体制，就必然存在市场竞争，就必须遵守统一的市场竞争规则。因此，选择并移植这些制度不仅可以加快移植国法制现代化进程，而且符合市场规律的法律规则的引进和实施，将会更有效地激励移植国市场主体的积极性和创造力，规范市场竞争秩序，进而促进社会、经济、科技和文化的发展。

2．关于本土化

    移植之法必须与移植地的特定文化相适应，否则，同样的制度在异质文化中就很难达到与被移植地相同的法律效果。也就是说，移植法必须经历本土化的过程，而本土化的成败往往决定移植法的生命力。

    本土化是植体在受体中融合并成为受体有机部分的过程，移植法本土化的成功意味着不仅将外来资源的法律移植进来，而且还使这种法律构成本土法律体系的有机部分，它所彰显的法律精神和价值观被本土的文化所认同，它所蕴含的激励和惩戒机制能够与本土的相关政策、法律及其它制度相衔接，它所表现的法律规范被本土的广大社会公众普遍遵守。本土化的过程既涉及对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，更涵盖对本土资源进行优化、改造和创新的过程，它是最能体现移植国在制度引进和实施中的能动性和创造性的阶段。

    尽管法律移植在世界范围内的许多实践均取得了明显的效果，但从移植法的实施绩效评价却不可回避地存在着值得注意的问题和隐患。被移植的法律制度和法律精神往往和移植国的社会道德观念、民俗习惯、宗教信仰等因素密切相关，如果移植国和被移植国在基本价值观念上存在根本冲突、在行为习惯上存在明显反差以及在制度运行上缺乏配套的机制，此背景下的法律移植实际上意味着将某种价值体系和制度体系纳入到排斥这种体系的社会结构中，这种情形下的法律移植要达到预期的效果难度是非常大的。如，印度法院在最初引进英国程序法时，就曾引起价值观的巨大冲突。[2]我国1986年在移植外国破产制度基础上颁行的《破产法》，就由于实施的环境不配套，并没有发挥预期的效用，反而被认为增加了决策人或行为人的交易成本。[3]

    由于本土体现为特定族群的文化积淀，在遭遇外来法律或其它文化元素的侵入时，经常会产生本能的排异反应，在法律移植中通常表现为本土法律制度及法律传统与移植法的冲突，及社会公众在心理和行为上对移植法的抵触与反抗，本土化的功能就在于通过对植体和受体的积极改造去化解冲突，达到是二者融合的状态，故本土化是法律移植成功不可或缺的步骤。

3．关于本土资源

   法律语境下的本土资源是指本国土生土长的法律、习惯等，这里所说的 “本土资源”是一种更广义的理解，它不仅仅包含法律的本土资源，也涉及文化视阈下的本土价值观、道德规范、思想意识、宗教信仰及经验能力等。事实上，本土资源既可以构成移植法的客观环境，也常常成为影响移植法精神和规则实现的主观要素，移植法的本土化与本土资源关系密切。

    移植法与本土资源的碰撞可能产生两种结果：一是移植法与本土资源具有较大程度的一致性，表现为移植法与本国法能够较好地对接，与本土的文化可以相互融合，该情形下的本土化过程就相对容易得多；另一种情况是移植法与本土资源之间具有较多的差异性，表现为移植法与本国法在法律原则、法律规则上具有较多的冲突，尤其是移植法所蕴含的法律精神、法律规范与本土价值观、传统和习惯相悖，该情形下法律本土化的过程就要艰难得多。

    如同法律制度的发展一样，本土资源并不是一个一成不变的对象，也是处在不断地发展变化之中的，尽管本土资源的演变所花费的时间会更长一些。一些不适应社会新需求的本土资源在发展的浪潮中被淘汰掉，取而代之的是那些适应社会新的生产力发展的新生的本土资源。本土资源的自我扬弃给我们的启示是，针对优秀植体的本土化需要，不合理的本土资源是应该改造甚至废除的。

二、对知识产权制度的中国本土化思考

    中国的知识产权制度，从改革开放初期较大程度上为获得国际自由贸易圈准入资格的置换条件，到新经济形态下市场竞争的必需规则，已经走过了一段由政府推动到市场主动需求的发展历程。也可以说，知识产权制度在我国的实践，从最初以被动移植为主导的实践已转化为今天我国经济社会发展所必须的制度引进和创新实践。20余年知识产权制度在我国的实践，在建立和完善我国知识产权制度体系，健全司法、执法机制，提高创新能力和推动经济社会发展方面作用是显著的。但客观地说，知识产权制度在我国的实施并没有完全起到制度本身所应该发挥的效能和达到预期的目的。尤其是作为创新主体的企业在创新意识、创新能力及其权利意识、维权经验的缺乏，作为知识产权使用者的公众对廉价盗版制品和假冒产品的偏爱，均显示出知识产权观念其实在我国社会整体的意识形态中还没有普遍和牢固的根基，知识产权制度运行的环境还有待于进一步优化。这就像动物器官移植中的“排异”情况一样，需要通过一定时期的治疗和调节，使受体动物的免疫系统能接纳外来器官并融合为运转一致的生理系统。法律制度移植中一定程度的“排异”也是不可避免的，而移植法的绩效很大程度上取决于这种排异力的大小和排异期的长短，故如何寻求有效措施来缓解、调整和消除“排异”现象，是我国知识产权制度实践中绝对不可以忽略的程序。

    一般认为，法律本土化的过程应该主要包括对植体和受体的改造步骤，我国知识产权制度本土化的基本途径亦可由此展开。

1．本土化的第一种思路：植体改造

    知识产权制度是发展中国家向新型工业化道路迈进的必然制度选择，是一个经过历史的锤炼而被誉为“制度文明典范”的成熟的创新激励体系。问题在于，知识产权制度在发展中国家并不能完全实现其预期的政策目标。[4]于是较多移植国的实践对策往往是着力于对法律制度本身的改造和完善，而过多的、有时甚至是不适当的改造恰恰可能会损伤它的功能，使制度原本具备的功效打折扣或发生变异。所以在法律移植的前提下，本土化中对引进法律制度的维护和尊重或许是最值得关注和采纳的方法论。就如医学中的肾移植，面对优良而珍贵的肾植体，且不宜滥施以刀叉！

    而且，在WTO协议框架下，TRIPS规定了各成员知识产权立法和执法的最低标准，知识产权制度的国际标准化成为一个不可逆转的趋势，这使得移植国对知识产权制度的改造空间也越来越小。

2．本土化的第二种思路：受体优化

    法律移植的成败主要取决于受体方面，受移植环境的排斥和受植环境存在缺陷是影响移植成功的主要方面。[5]就知识产权法律移植受体环境的缺陷大体可以包括四个层面的内容：一是法律层面，存在移植法受本国法现行体系的法律观念、法律原则和具体制度的排斥；二是相关配套制度层面，存在移植法的运行缺乏与之衔接一致的公共政策、经济制度和其它具体的评价制度；三是意识层面，社会整体所共同认同的价值观、传统意识和行为习惯与移植法的旨趣和精神存在冲突；四是人力资源层面，移植国的创新主体还不能提供使知识产权制度在本土良性运行的充足的知识产权资源和具备熟练运用制度的经验。这些缺陷的存在，都会对知识产权制度移植的存活及发挥正常效用影响深远。因此，要使法律移植获得成功，本土化的关键步骤是对受体及其环境进行改造。

    上述缺陷在我国的知识产权制度运行环境中均或多或少地存在。诸如，由于专利申请资助政策及科技管理评价机制的缺陷及其导向，致使一些高校和个人追求专利申请量而不是真正致力于高质量的创新及专利的转化实施，结果是在急剧增长的申请量背后，却不得不面对专利存活量少、且国内的专利主要以实用新型和外观设计为主、技术含量相对较高的发明专利的存活数量只占总存活数量的13%的情境。[6]

    见微知著，知识产权制度与一个国家的法律体系、政治结构、经济结构、意识形态结构及人力资源之间存在着多种互动或互相制约的链接，这些联系有些是显性的、有些是隐性的。一个理想的状态应该是，这个复杂系统的内部具有科学合理的政策导向体系、协调有效的产权激励机制，而这个系统的外部既能够与本土主流价值观和意识形态相融合、也具备能保障知识产权制度良性循环的知识产权相关人力资源。知识产权制度在我国或者其它移植国的实践达到这个水准都并非一朝一夕之事，需要长期的历练。

3．本土化的第三种思路：反哺努力

    美国科学家在07年初宣布了他们的新成就：利用向绵羊胚胎注射人体干细胞的技术，成功培育出一只含有15%人体细胞的绵羊，这项技术的最终目的是要在绵羊身上培育出可向人体移植的器官。[7]科技探索给制度实践的启示是，我们其实可以在法律本土化的传统思路之外寻求第三条思路：也就是根据受体需要努力影响植体在世界范围内的创新与发展。目前，这种努力既包括对知识产权制度创新国际共同问题解决方案的探讨，亦包含将那些基于我国本土资源既有品质和国家利益需要的规则争取纳入到日益标准化的国际知识产权制度规则中的努力。因此，我们应主动参与知识产权国际事务，获得更多的话语权，力争在较大程度上影响知识产权制度的国际化发展趋势。

三、结语

    或许我国的知识产权制度实践还暂时没有脱离“排异”期，一些传统价值观与知识产权制度理念的冲突依然存在，一些相关的政策制度还没有完全建立或协调，制度实践的经验和知识产权实力还在逐渐积累中。仅仅依靠法律制度的完善、仰仗法律的强制力来牵动知识产权事业大系统的有效运行和持续发展力量显然单薄了些。法律的本土化不是一蹴而就的过程，我们应该有足够的思想准备，并告诫发达国家保持应有的耐心。

    中国是一个传统文化底蕴深厚的文明古国，在中国逐步走向现代化的进程中，大量移植了西方制度文明的成就。传统文明与现代文明的相互结合和共同成长，在中国的案例里所获得的经验和教训，将会为国际社会正在发生和将要发生的类似实践提供珍贵的、可资借鉴的资源。今天，我们还在移植外国法，但明天，外国移植中国法并非不可企及。

    本论文为国家社科基金重大项目“科学发展观统领下的知识产权战略实施研究”（批准号：07&ZD006）的阶段性成果。发表于《中国发明与专利》2008年第2期。

[1]参见 何勤华.法的移植与法的本土化[J]，中国法学2002第3期。

[2] Bemard S. Cohn. Some Notes On Law and Change in North India,Economic Development and Cultural Change, Vol. 8, No. 1 (Oct., 1959), pp. 79-93.

[3]参见 苏力.法治及其本土资源[M]，中国政法大学出版社1996年版，第93页。

[4]吴汉东.知识产权制度运作:他国经验分析与中国路径探索,http://www.iprcn.com/view_new.asp?idname=1841

[5]张卫平.民事证据法:建构中的制度移植[J].政法论坛.2001 ,(4):92。

[6]参见 张勤.在全国专利运用与产业化会议暨国家专利技术展示交易中心工作会议上的讲话, [2007/12/29 ]. http://www.sipo.gov.cn/sipo/tz/qt/200712/t20071229_228555.htm

[7]参见.全球首只“人羊”问世 含有15%人体细胞，[2007/03/26]. http://tech.sina.com.cn/d/2007-03-26/15291433429.shtml