知会行·青年说 | 自由贸易试验区建设与知识产权保护学术研究综述（上）

自由贸易试验区建设与知识产权保护学术研究综述

王雯慧[1]

本文从基础、宏观、微观三个维度展开，对自贸区建设中与知识产权保护有关的重要问题进行了全面的梳理，并系统的回顾与整理了自中国首个自由贸易试验区——上海自由贸易试验区成立以来，我国学者对相关问题的研究现状、争议焦点及不足，以期能够对我国未来自贸区的发展和区域内知识产权保护水平的提高起到积极作用。

自由贸易试验区知识产权保护

一、引言

（一）研究背景

随着经济全球化和区域经济一体化趋势不断深入，各国之间经济联系愈加密切，自由贸易区的重要地位不断凸显。我国顺应国内“一带一路”战略的开展和“创新驱动发展”战略的要求，在2013年首先批准设立了中国( 上海 ) 自由贸易试验区，紧接着又先后设立了天津、广东、福州第二批自由贸易试验区和辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川、陕西第三批自由贸易实验区。

自贸区的建设离不开区域内对知识产权的保护，知识产权的保护又贯穿在自贸区建设的全过程中，它们之间既相互联系又彼此冲突。重视自贸区内的知识产权保护不仅是我国自贸区良性发展的需要，而且是我国顺应世界知识产权发展趋势、应对Trips-plus条款的扩张和TPP协定对知识产权保护升级的迫切要求。与此同时，自贸区的快速发展和建设需要一个相对自由的环境，我国颁布的有关政策和法律法规在自贸区的管理方面给予了较大的灵活和弹性，但宽松的发展环境并不等于纵容侵权行为的发生，自贸区所享有的税收优惠和特殊管理政策使其很容易成为知识产权侵权行为的“避风港”，因此自贸区建设与知识产权保护之间的矛盾与冲突也引发了一系列问题。

目前，自贸区建设已经上升为我国的国家战略，有关自贸区的知识产权保护问题也日益成为学界关注和争论的焦点。因此，针对自贸区建设与知识产权保护的相关争议问题找出积极的应对策略，将会是我国现阶段的重要任务。

（二）研究现状

在中国知网（CNKI）学术资源数据库上进行文献检索查询，自2004年到2016年的文献中，“自贸区建设”出现在全文中的有26947条结果；以“自贸区建设”为主题的，有10405条结果；“自贸区建设”出现在摘要中的，有1663条结果；以“自贸区建设”为篇名的，有1294条结果；以“自贸区建设”作为关键词的，有9856条结果。

在“自贸区建设”的指数分析中，从发文量来看，2015年的中文发文量达到最大值；从学科分布来看，贸易经济学科有1939篇，占比53.53%；经济体制改革学科有715篇，占比19.74%；金融学科有272篇，占比7.15%；中国政治与国际政治学科有149篇，占比4.11%，除此之外还分布于5个其它学科中。

但是，如果是关于自贸区建设与知识产权保护方面的问题，检索情况如下：在2013—2016年的文献中，“自贸区建设＋知识产权保护”出现在全文中的，有12613条结果；以“自贸区建设＋知识产权保护”为主题的，只有36条结果；以“自贸区建设＋知识产权保护”作为篇名的，有1条结果；“自贸区建设＋知识产权保护”在摘要中出现的，有31条结果；以“自贸区建设＋知识产权保护”作为关键词的，0条结果。

在“自贸区建设＋知识产权保护”的指数分析中，同样是2015年为中文发文量最大的一年；从学科分布来看，民商法学科占比34.78%，贸易经济学科占比13.04%，宏观经济管理与可持续发展学科、经济体制改革学科、经济法学科、国际法学科的占比都为8.70%，剩余分布在其它4个学科中。

从上述数据分析可知，虽然自贸区建设与知识产权保护的相关问题引起了多个不同学科的注意，但相关研究成果数量一直较为有限，自2013年以后才有逐步增长的趋势。

（三）研究范围

1、时间范围

2013年8月，我国批准设立了国内首个自由贸易试验区—中国（上海）自由贸易试验区，迈开了顺应全球经贸发展新趋势、实行更加积极主动开放战略的第一步。在时间上，本文着眼于自上海自贸区建立至今，即2013—2017年我国学界对自贸区建设与知识产权保护问题的研究与论述，并对这5年间已发表的五十多篇学术文献进行一个系统的综述。

2、实体范围

本文立足于自贸区建设与知识产权保护之间的联系与冲突，从概念与定位（基础）、制度建设（宏观）、具体法律问题（微观）三个层面依次对涉及自贸区知识产权的概念辨析、定位争议、司法保护、执法困境、纠纷解决、以及货物过境、贴牌加工、平行进口等问题作出了归纳和总结。

二.关于自由贸易区的概念辨析和定位争议

1、FTA与FTZ

自由贸易区有两层含义：广义上的自由贸易区(Free Trade Area, 简称FTA)，是指两个或两个以上的国家通过达成某种协定或条约取消相互之间的关税和与关税具有同等效力的其他措施的国际经济一体化组织，例如北美自由贸易区，中欧自由贸易区和东盟自由贸易区；狭义上的自由贸易区（Free Trade Zone,简称FTZ）是指在主权国家或地区的关境以外，划出特定的区域，准许外国商品豁免关税自由进出。其概念则可追溯至1973年国际海关理事会签订的《京都公约》,该公约将自由贸易区定义为:“指一国的部分领土,在这部分领土内运入的任何货物就进口关税及其他各税而言,被认为在关境以外,并免于实施惯常的海关监管制度。”，例如美国纽约1号对外贸易区与德国汉堡自由贸易区。

而我国的上海、天津等自由贸易区是在我国境内享受税收优惠及特殊管理政策的特定区域，因而属于狭义的自由贸易区，即FTZ。明确界定我国自由贸易区的概念有利于为解决相关知识产权问题厘清思路，而本文所研究的所有文献中，相当一部分的文献都对此概念进行了探讨与界定。

2、“境内关外”与“境内关内”

我国自贸区属于“境内关外”还是“境内关内”将会对自贸区内海关的知识产权执法产生重大影响，“境内关外”指国境内关境外,关境即缔约国海关法适用的地域，若自贸区属于“境内关外”，则意味着海关不能在此行使权力，区内货物不受海关监管；“境内关内”则认为只有进出口税费才存在“境内关外”的说法，而就知识产权海关保护而言,不存在任何特殊区域[2]，因而海关在此区域当然享有执法权。

早期的主流观点认为自由贸易区属于“境内关外”的区域，海关不能进行知识产权执法活动，但近五年来学界大部分观点认为自由贸易区实际上为“境内关内”。有学者曾明确指出将自贸区视为“境内关外”会引起三大谬误：对自贸区的海关法地位、对自贸区内海关执法权限以及对自贸区知识产权边境执法权限的理解错误，该学者以美国立法与司法实践为例，并对《京都条约》（修订）进行探讨，以此论证了我国自贸区应该属于“境内关内”。[3]有学者进一步表示“关外”的概念是针对进口税费而言的，上海自贸区不应该与“境内关外”的概念进行绑定，海关与其他机构的执法权应该得到肯定。[4]还有学者认为我国海关对自贸区地域法律性质的界定只能是“境内海关特殊监管区域”，而不是境内关外，也不能简单的将其等同于境内普通区域。[5]有人对《海关法》语境下的“境内关外”绝非指“关境之外”而是指“关税法实施的区域之外”的观点表示了赞成。[6]同时也有人指出上海自贸区是海关密切监管下的”境内关内”区域，将我国自贸区视为境内关外是对《京都条约》的误读。[7]

但也有少数学者持相反观点，认为我国自贸区属于“境内关外”区域，有人在文章中将自贸区表述为用“境内关外”监管模式管理的区域，而现行知识产权法在此区域的适用需进行一些调整。[8]有人对此表示赞同，认为自贸区采取的是“境内关外”的监管模式，但海关的执法权力可以延伸至自贸区，以此解决区内知识产权保护乏力的问题。[9]

可以看出，自贸区属于“境内关内”的观点在目前占据主流，虽然仍有少数派的存在，但不论是境内关外还是境内关内，学者们都一致认为我国海关在自贸区内应享有执法权，否则自贸区将成为侵权者和假货的天堂，极大的损害知识产权权利人的利益，危害社会的稳定和安全。

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[1]作者简介：王雯慧，女，河南省郑州市人，华中科技大学法学院本科特优生、华中科技大学科技法研究所学术助理。

[2]姜铭.对自贸区内知识产权海关保护制度的思考——以中国(上海)自由贸易试验区为视角[A]. 天津市社会科学界联合会.科学发展·协同创新·共筑梦想——天津市社会科学界第十届学术年会优秀论文集（下）[C].天津市社会科学界联合会:,2014:6.

[3]朱秋沅. 中国自贸区海关法律地位及其知识产权边境保护问题的四点建议[J]. 电子知识产权,2014,(02):40-49.

[4]晏凌煜,唐春. 中国(上海)自由贸易试验区内涵及其涉及的知识产权保护问题初析[J]. 电子知识产权,2014,(02):20-26.

[5]宋红松. 自由贸易“飞地”之内的知识产权保护——中国自由贸易试验区知识产权执法的困境与对策[A]. 中国知识产权法学研究会.中国知识产权法学研究会2015年年会论文集[C].中国知识产权法学研究会:,2015:9.

[6]王迁. 上海自贸区转运货物的知识产权边境执法问题研究[J]. 东方法学,2015,(04):37-46.

[7]徐海宁. 上海自贸区过境货物商标侵权问题研究[D].上海社会科学院,2015.

[8]王宏军. 自贸区知识产权保护的“立法”平衡——从天津自贸区切入[J]. 人民论坛,2015,(26):110-111.

[9]苏喆,张磊. 上海自贸区知识产权过境保护问题研究[J]. 天津法学,2016,32(01):31-36.