摘要
知会行·学术研究 | 获奖论文：专利权侵权诉讼的九个方面
- 发布时间：2020-07-13
- 发布者：武汉知识产权研究会
5月28日，武汉知识产权研究会第六届理事会第五次工作会议审议了《关于武汉知识产权研究会2019年度征文评奖结果的通报》，湖北山河律师事务所律师、专利代理师刘国斌所作论文《专利权侵权诉讼的九个方面》被评为专家组二等奖。
专利权侵权诉讼的九个方面
刘国斌
（湖北山河律所事务所）
专利权侵权纠纷案件一直是诉讼案件中的难点所在，除了专利和技术本身具有极强的专业属性外，专利权侵权诉讼案件在案件诉讼主体确定、案件管辖、诉讼请求、举证、侵权判定、抗辩等与一般诉讼案件相比上也有很大的不同，本文将结合本人办理过的数十件专利权侵权诉讼案件经验，从原告主体及相关、被告主体及相关、案件管辖、专利权侵权行为及专利权侵权诉讼请求、专利权侵权诉讼中原告举证、专利权侵权判定、专利权侵权抗辩、诉讼中止、确认不侵害专利权诉讼的理解与应用共九个方面对专利权侵权诉讼进行归纳总结。
一
原告主体及相关
1
专利权人
专利权人以公开技术方案为代价，换取独占实施技术方案20年或10年的国家保护，专利权人对其专利权有效期内专利权被侵犯是适格的原告。
2
被许可实施人
专利权的实施许可分为普通实施许可、排他实施许可和独占实施许可，普通实施被许可人应当与许可人共同就专利权被侵犯提起侵权诉讼，或取得许可人明确授权后也可以；排他实施被许可人可以与许可人共同起诉，也可以在许可人不起诉的情况下，自行提起诉讼；独占实施许可人有权以自己名义提起专利权侵权诉讼。
3
发明专利申请人
发明专利申请后被公布到被授权前，如果在此期间，其他人实施该技术方案，申请人可以请求实施人支付使用费，在该专利被授权后，专利权人起诉要求支付该期间使用费用，如果仍继续实施的，可以起诉同时要求其停止实施和赔偿损失，另外，因实用新型与外观设计不存在公布环节，因此，也不存在授权前的适当费用主张问题，简言之，专利申请人无权提起专利权侵权诉讼和临时保护期使用费用诉讼（另文《发明专利临时保护期使用费的理解与应用》有详细论述）。
4
发明人或设计人
专利法及实施细则规定，专利被授权后，职务发明人或设计人应当获得奖励，专利权授权后实施，专利权人应当根据约定、规章制度或者依据法律向职务发明人或设计人支付一定的专利实施营业利润作为奖励，如果专利权被侵权，而专利权人怠于行使专利权维权，实际上发明人或设计人同样是有损失的，但这时发明人或设计人并不能单独提起专利权侵权诉讼。
5
与专利权有关的其他人
1）专利权共有人：部分共有人起诉的，法院应当通知或追加其他共有人作为共同原告参加诉讼，参照一般共有权利诉讼规定。
2）特许加盟合同人：依据合同约定或参照以上被许可实施人规定。
二
被告主体及相关
1
共同被告
2
原告选择确定被告
3
诉讼中追加被告
三
案件管辖
1
侵权行为地或被告住所地
根据《最高院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第5条：“因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括：被诉侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；专利方法使用行为的实施地，依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；外观设计专利产品的制造、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；假冒他人专利的行为实施地。上述侵权行为的侵权结果发生地”。
2
《最高院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第6条 “原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权；以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权。销售者是制造者分支机构，原告在销售地起诉侵权产品制造者制造、销售行为的，销售地人民法院有管辖权”。
3
自2017年6月3日，最高院在（2016）最高法民辖终107号（商标权侵权及不正当竞争）案中作出“网络购物的收货地不宜认定为侵权行为地”裁判意见后，在实务中对于类似的专利权侵权案件，法院在受理案件时基本就排除了将购买地、付款地、收货地、发货地、原告住所地作为侵权行为地（或结果地）认定有管辖权了，对此类案件最保险的做法是直接到被告住所地起诉。
四
1
1）发明和实用新型：未经许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
2）外观设计：未经许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
3）将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为；将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。
2
1）停止实施（侵害）涉案专利——发明、实用新型、外观设计：实施是一个总的概括侵权行为，具体侵权行又分为制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为，诉讼请求和法院判决也都可以用“停止实施（侵害）”来概括，停止侵害是民通、民总、侵权责任法承担侵权责任的方式。
2）停止制造、使用、许诺销售、销售、进口涉案专利产品——发明、实用新型，产品发明或实用新型。
3）停止使用涉案专利——不直接获得产品的方法发明。
4）停止使用、许诺销售、销售、进口涉案专利方法产品——产品方法发明，但非产品发明，所以无“制造”行为。
5）停止制造、许诺销售、销售、进口涉案外观设计专利产品——外观设计。
6）销毁相关图纸、移除涉案部件、删除软件、数据、半成品、成品、专用零部件、工具、模具设备等物品、销售宣传资料、删除网页宣传等——根据具体案件事实情况调整。
7）赔偿原告经济损失元及因制止侵权合理费用元——也可以写成赔偿原告经济损失元（含合理费用支出元）。
五
1
以公告授权文件为准，权利要求书、附图、说明书（外观设计为图片或照片以及简要说明）以及起诉时明确保护的具体权利要求，直接将国知局涉案授权专利文件和法律状态打印即可。
2
综合前面一、二部分内容，在诉讼中，应提交相应证明原被告适格的证据，否则会有直接被驳回起诉的风险。
3
专利权侵权诉讼是将专利技术方案与被诉技术方案进行对比，判断是否侵权，所以在诉讼中，必须提前固定被诉技术方案以供法官开庭审理时比对，只能以一种有形的方式存在，哪怕是不能直接获得产品的方法发明，最终也是通过具体的产品中“使用”了专利技术方案，在对被诉侵权产品证据的固定上，也不同于一般诉讼中，对于证据的要求，比如在产品质量责任诉讼中，原告只要提供相应的购买凭证，即可认定涉案产品系被告生产或销售，但在专利权侵权诉讼中，仅提供购买合同或发票，而不采取公证封存产品的方式，可能会因为无法证明被诉产品系被告销售或制造或与购买时相同，直接被法院驳回起诉，因此，除非特别产品不宜购买或通过查封固定外，被诉侵权产品应通过公证的方式进行固定。
4
根据最高院的司法解释许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。如果原告在诉请中有要求被告停止许诺销售的侵权行为，那么在诉讼中也要进行相应许诺销售行为的举证。
5
通常对于制造行为，我们会同时起诉要求其销毁零部件、工具、模具设备等，那么，也应当在举证上要注意其是制造商上进行举证，获取其生产设备、流水线等证据，比如被告的企业介绍、宣传册、产品介绍、生产设备等介绍、图片等。
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专利侵权诉讼赔偿损失确定有四种方式，权利人损失、侵权人获取利益、参考许可费倍数以及法院酌定在1万元以上和100万元以下的法定赔偿，在实务中，因为权利人损失和侵权人获取利益很难举证或认定，专利权侵权诉讼中，高达97%以上案件都适用法定赔偿，即便如此，原告也还是应该在原告在专利上的研发投入、专利所获得的奖励或保护经历、原告专利产品销售单价、销售量的下降，被告主观恶性、被告涉案侵权产品的销售数量、经营中所占的比重、宣传、侵权持续的时间等方面进行举证，即便法官酌定赔偿时也是一个参考因素。
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在知识产权侵权诉讼中，基本上都支持原告维权合理费用支出赔偿，在举证上，也要注意提交合理费用实际上已支出的证据，比如，委托律师代理诉讼，除提交代理合同、发票外，还应该有转账实际已完成支付的证据。
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1）原告举证责任：不同于其他侵权案件，专利的核心是公开换保护，原告所应该得到保护的技术方案和范围，都已授权公告，原告无需作出解释或进一步证明，在原告提交了被诉侵权产品及明确了诉讼请求及范围的情况下，被诉侵权产品技术方案是否落入专利保护范围，就是法官的职责范围，从这方面也可以说，侵权举证（或论证）责任并不在原告，而在法官。
2）被告举证责任倒置：专利法第61条规定“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”，对于产品发明专利侵权诉讼，也适用举证责任倒置。
六
专利权侵权判定
1
1）全面覆盖原则
判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利要求人主张的权利要求所记载的全部技术特征，并以权利要求中记载的全部技术特征与被诉侵权技术方案所对应的全部技术特征逐一进行比较。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个或者多个技术特征，或者有一个或一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权保护范围；
2）相同侵权
相同侵权包括以下几种情形：
一）全部技术特征完全相同。即被诉技术方案与专利权利要求中记载的全部必要技术特征一一对应并且相同，或者二者虽然在文字表述上存在一定区别，但经过一一比对，所述区别仅仅是文字表述的不同，其技术内容完全一致。
二）被诉侵权技术方案的技术特征为下位概念。
三）、被诉侵权技术方案在专利权利要求的基础上增加了其他技术特征。
3）等同侵权
等同侵权，是指被诉侵权技术方案有一个或者一个以上技术特征与权利要求中相应技术特征从字面上看不相同，但属于等同特征，应当认定被诉侵权技术方案落入专利权保护范围。（等同特征：是指与权利要求所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且所属技术领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到的技术特征）。
4）功能性特征相同/等同侵权
功能性特征：是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。
2
1）外观设计专利权保护范围
以表示在图片或者照片中的该专利产品的外观设计为准，外观设计的简要说明及其设计要点、专利权人在无效程序及诉讼程序中的意见陈述、应国务院专利行政部门的要求在专利申请程序中提交的样品或者模型等，可以用于解释外观设计专利权的保护范围。
2）外观设计侵权判断原则
是按一般消费者的视觉，肉眼直接观察、虚实对比的方式进行判断，以综合观察、整体判断原则，在与外观设计产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者相近似外观设计的，应当认定被诉侵权外观设计落入外观设计专利的保护范围。
七 专利权侵权抗辩 1
1）诉讼主体适格抗辩——不适格，驳回起诉。
2）专利权效力抗辩——分为形式无效抗辩和实质无效抗辩，形式无效抗辩：被诉侵权人以专利权超过保护期、被专利权人放弃、被生效法律文书宣告无效的；实质抗辩：在侵犯专利权诉讼中，被诉侵权人以专利权不符合专利授权条件、应当被宣告无效的，向专利复审委员会提出无效宣告的，法院作出专利权侵权案判决前，该专利权被宣告无效并生效。
2
分为滥用专利权和恶意取得专利权，实践中很难认定专利权人是否属于滥用专利权和恶意取得专利权，本文不展开。
3
1）缺少技术特征的不侵权抗辩
相对应于侵权判定“全面覆盖原则”，当被诉侵权技术方案与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求中记载的一项或一项以上技术特征的，不构成侵犯专利权。
2）不构成相同、不构成等同的不侵权抗辩
相对应于侵权判定中的“相同侵权”、“等同侵权”，被诉侵权技术方案与权利要求中对应技术特征相比，有一项或者一项以上的技术特征既不相同也不等同的，不构成侵权专利权。这里所称技术特征不相同不等同是指：
一）该技术特征使被诉侵权技术方案构成了一项新的技术方案。
二）该技术特征在功能、效果上明显优于权利要求中对于的技术特征，并且所属技术领域的普通技术人员认为这种变化具有实质性的改进，而不是显而易见的。
3）变劣省略的不侵权抗辩
被诉侵权技术方案省略权利要求中个别技术特征或者以简单或低级的技术特征替换权利要求中相应技术特征，舍弃或显著降低权利要求中与该技术特征对应的性能和效果从而形成变劣技术方案的，不构成侵犯专利权。
4）非生产经营目的的不侵权抗辩
专利法第11条，对于侵权主体有“为生产经营目的”的限定，所以，对于任何单位或个人非生产经营目的的制造、使用、进口专利产品的，不构成侵犯专利权。
4
1）权利用尽抗辩
专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位，个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。
2）先用权抗辩
在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权；使用、许诺销售、销售上述情形下制造的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的，也不视为侵犯专利权。
3）临时过境/专为科学研究和实验/药品、医疗器械行政审批的抗辩
一）临时过境外国运输工具——为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不视为侵犯专利权。
二）专为科学研究和实验而使用有关专利，是指专门针对专利技术方案本身进行的科学研究和实验，不视为侵犯专利权。
三）为提供行政审批所需要的信息，而制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械，不视为侵犯专利权；行政审批所需要的信息，是指《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民药品管理法实施条例》以及《药品注册管理办法》等相关药品管理法律法规、部门规章等规定的实验资料、研究报告、科技文献等相关材料。
5
1）《专利法》第62条
“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者设计的，不构成侵犯专利权”。
2）《最高院关于审理侵犯专利权纠纷案件若干应用法律若干问题的解释》（2009）第14条
“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第62条规定的现有技术。被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第62条规定的现有设计”。
3）现有技术抗辩
是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。
4）现有设计抗辩
是指被诉侵权产品的外观设计与一项现有设计相同或者相近似，或者被诉侵权产品的外观设计是一项现有外观设计与该产品的惯常设计的简单组合，则被诉侵权产品的外观设计构成现有设计，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利权。
5）现有技术
是指申请日以前在国内外为公众所知的技术；现有设计：是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，包括在国内外出版物形式公开和以使用等方式公开的设计。
6）抵触申请抗辩
抵触申请不属于现有技术，但专利法第22条、23条第2款规定了抵触申请，抵触申请只能评价专利申请的新颖性，但专利授权与法院专利权侵权审理存在职权分离原则，法院在专利权侵权诉讼中，无权审查专利的有效性，故被诉侵权人用抵触申请抗辩时参照现有技术判断是否构成专利权侵权。
6
1）为生产经营目的，使用、许诺销售、销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为，属于侵犯专利权的行为。
2）使用者或者销售者能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任，但是应当承担停止侵害的法律责任。
3）合法来源是指使用者或者销售者从合法的进货渠道，以合理的价格购买了被诉侵权产品，并提供相关票据。
八 诉讼中止
1 相关规定
1）民事诉讼法第150条“有下列情形之一的，中止诉讼：
（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；
（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。
2）《最高院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2001）第8条
“提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。 侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求。”、第9条“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：
（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；
（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；
（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；
（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。”、第10条 “人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。”、 第11条 “人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。” 。
综上，被诉侵权人申请专利无效，法院应当中止诉讼的案件仅限于侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，且应该在答辩期内提出，对于具备例外情形的，法院可以不中止诉讼；对于侵犯发明专利权纠纷案件，被诉侵权人在答辩期内申请专利无效的，法院可以中止诉讼也可以不中止诉讼。
2
民事判决作出前，专利复审委员会作出宣告涉案专利无效的决定的，可以根据案件具体情况裁定驳回专利权利人的起诉。宣告专利权无效的决定在随后的专利行政诉讼程序中被判决撤销的，专利权人可以在判决生效后重新起诉。专利复审委员会作出宣告涉案专利有效的决定的，审理民事诉讼的法院可以正常继续审理案件直至作出判决。宣告专利权有效的决定在随后的行政诉讼程序中被判决撤销的，审理民事诉讼的法院可以根据民事诉讼的进展情况分别进行处理。
九 确认不侵害专利权诉讼的理解与应用
前言：在知识产权领域，有三个比较特殊的诉讼，分别是确认不侵害著作权诉讼、确认不侵害商标权诉讼、确认不侵害专利权诉讼，其产生的背景是在这三个领域，专利权人、商标权人、著作权人经常会以其享有的相关专有权利向其他主体发出警告，警告其他主体在经营活动中，涉嫌侵犯其专有权利，但又不提起诉讼，而其他主体或利害关系人在被警告的过程中，可能会造成名誉或商誉上的损害或不信任，为给其他主体及利害关系人以司法上的救济，设立了确认不侵害纠纷诉讼，下文将对确认不侵害专利权诉讼做一个全面的分析，特别是确认不侵害诉讼案件管辖非常值得研究。
1
1）2002年7月12日，最高院在《最高人民法院关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》（民三他字（2001）第4号）对江苏省高级人民法院请示报告作出批复“由于被告朗力福公司向销售原告龙宝公司产品的商家发函称原告的产品涉嫌侵权，导致经销商停止销售原告的产品，使得原告的利益受到了损害，原告与本案有直接的利害关系；原告在起诉中，有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，因此，人民法院对本案应当予以受理。原告向人民法院提起诉讼的目的，只是针对被告发函指控其侵权的行为而请求法院确认自己不侵权，并不主张被告的行为侵权并追究其侵权责任。以“请求确认不侵犯专利权纠纷”作为案由”，自该批复后，各地法院纷纷开启解锁模式，审理了不少的“确认不侵害专利权纠纷”的案件，但在司法实践中对于受理前提条件及案件管辖等方面因为规定不明确，所以比较混乱。
2）2007年10月29日，最高院审委会第1438次会议通过了《最高法民事案件案由规定》（2008年4月1日施行，2011年进行了修订）其中“十五 知识产权权属、侵权纠纷152、确认不侵权纠纷（1）确认不侵害专利权纠纷；（2）确认不侵害注册商标专用权纠纷；（3）确认不侵害著作权纠纷”，从此，明确了法院受理确认不侵害知识产权纠纷案件的范围。
3）2010年1月1日施行的《最高院关于审理侵犯专利权纠纷案件若干应用法律若干问题的解释》（法释（2009）21号）第18条 “权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”。开始明确了，提起确认不侵害专利权的立案受理条件。
4）2001年7月1日施行《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释（2001）21号，2015年进行了修订）第1条“第一条 人民法院受理下列专利纠纷案件：4.侵犯专利权纠纷案件；16.其他专利纠纷案件。”、第2条“ 专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。”、第5条“因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”。从以上司法解释，确认不侵害专利权纠纷并不在第一条所列范围，2002年最高院批复及2008年民事案由规定已确定，法院可以受理确认不侵害专利权纠纷案件，但是在该司法解释（2015年修改后）第一条列举的16个专利纠纷中却没有确认不侵害专利权纠纷，那么，确认不侵害专利权纠纷应该是将其归到司法解释第一条中的“4、专利权侵权纠纷”，同时适用第2条和第5条确定管辖，还是归到第一条中的“16、其他专利纠纷”，仅适用第2条确定管辖，或者不作为专利纠纷案件管辖？我认为，法律在此并没有明确规定，虽然民事案件案由规定将四级案由“确认不侵害专利权”放在二级案由“十五、知识产权权属、侵权纠纷”，但也不能就此认定“确认不侵害专利权纠纷”属于“专利权侵权纠纷”。
2
1）确认不侵害专利权诉讼的三个前提条件
一）权利人发出了侵权警告。
二）被警告方或利害关系人向权利人提出了书面催告。
三）合理期限内（1月或2月）权利人未撤回警告，也未提起诉讼。
2）确认不侵害专利权诉讼管辖
一）2004年6月24日，最高院对河北省高级人民法院《关于石家庄双环汽车股份有限公司与本田技研工业株式会社确认不侵犯专利权纠纷一案管辖争议问题的请示报告》和北京市高级人民法院京高法发〔2004〕74号《关于本田技研工业株式会社诉石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司侵犯外观设计专利权纠纷一案管辖权问题的请示》的批复意见：“一、确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷，应当依照民事诉讼法第二十九条的规定确定地域管辖。涉及同一事实的确认不侵犯专利权诉讼和专利侵权诉讼，是当事人双方依照民事诉讼法为保护自己的权益在纠纷发生过程的不同阶段分别提起的诉讼，均属独立的诉讼，一方当事人提起的确认不侵犯专利权诉讼不因对方当事人另行提起专利侵权诉讼而被吸收。但为了避免就同一事实的案件为不同法院重复审判，人民法院应当依法移送管辖合并审理。”，
根据该批复，最高院的意见是“属于侵权类纠纷”，但并未明确为“专利权侵权纠纷”，而民事诉讼法第29条（修订后28条）“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”，而一般侵权案件和专利权侵权案件对侵权行为地、专属级别管辖是不同的，从字面意思上理解，我们不能将“确认不侵害专利权”的侵权管辖认为是“专利权侵权”管辖。
二）确认不侵害专利权诉讼的实质，应该按专利权侵权纠纷适用“专利权侵权行为地”和被告（警告人）住所地确定案件管辖
确认不侵害专利权的诉讼是个非常特殊的诉讼，在一般侵权诉讼中，原告起诉的事实是被告所实施的行为，对原告权利造成了损害，请求法院对被告所实施的行为作出司法认定和评价，而在确认不侵害专利权诉讼中，原告是在催告被告（警告人）及时撤回警告或起诉法院要求对原告（被警告人）的专利侵权行为作出认定和评价无果后，向法院起诉要求法院确认原告自己的行为并不侵害被告的专利权（警告的内容），某种程度上是原告（被警告人）代被告（警告人）起诉原告（被警告人）专利权侵权，由法院再对原告（被警告人）的行为作出司法认定和评价，法院审查的事实及行为是原告（被警告人）是否实施了专利法第11条的侵害专利权的行为，原告被警告的产品（被诉侵权产品）是否实施了与被告的涉案专利（警告内容涉及的专利），法院所要审理查明的事实及要作出的评价与被告（警告人）起诉原告（被警告人）专利权侵权诉讼基本一致，所以，案件本质上还是专利权侵权诉讼，所以应该按原告实施专利侵权行为按司法解释第5条和第2条确定案件管辖法院，而被告住所地就应该是警告人（专利权人）住所地了，而不是专利权侵权行为人（被警告人）的住所地了。
假如按被告行为确定侵权行为地，被告的行为就是发出警告信的行为，该行为可能侵犯民法总则中的名誉权或反不正当竞争法的“诋毁商誉”，对应的是人格权纠纷和不正当竞争纠纷案由，其侵权行为地应该是收到警告所在地或者发出警告所在地（比如记者招待会、网上发布），其案件审查的中心应该是警告信的行为是否合法、是否侵权，那就应该是另外一个诉讼。
3）提起确认不侵害专利权的同时可以尝试一并要求“停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉”
一）最高人民法院在《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（会议讨论稿）》（2003）第62条曾对此作出过规定，“ 被警告人 可以向人民法院起诉，请求确认不侵犯专利权。专利权人或者其利害关系 人的警告行为侵犯被警告人的其他权利的，被警告人可以一并向人民法院 请求判令警告人停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉。”.
二）北京市高级人民法院2017年4月在北京速迈医疗科技有限公司与北京水木天蓬医疗科技有限公司、江苏水木天蓬科技有限公司确认不侵害专利权纠纷二审一案中，维持了北京知识产权法院作出的一审判决“确认原告江苏水天木、北京水天木生产销售的***不侵犯被告北京速迈医疗第*号发明专利权；被告速迈医疗在其官方网站上刊登声明，声明内容表明原告生产、销售的***不侵犯被告第*号发明专利权”。虽然，二审判决认定“原审原告依据反不正当竞争法提出的赔偿损失、消除影响诉讼请求与确认不侵权的诉讼请求为不同的法律关系，应当分别进行审理。鉴于本案一审已对北京速迈医疗公司向北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司及其潜在客户发生律师函等行为是否构成侵权进行了审理并作出认定，为节省诉讼资源，本院亦一并进行审理。”，作为提起确认不侵害专利权的原告，可以参考这个案例，一并提出“停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉”。
4）探讨是否应该在提起确认不侵权诉讼的同时提出“停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉”的诉讼请求？
我认为，在确认不侵权诉讼中，其本质是审查原告实施的行为（“警告信所称侵害专利权的行为”），依据的是专利法，作出评判的也是原告的行为是否合法，而要求被告“停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉”，其审查的是被告发警告信的行为，涉嫌的是违反民法总结第110条侵害名誉权不正当竞争法第2条“违反诚实信用、商业道德的不公平竞争”或第10条“商业诋毁的不正当竞争”，作出评判的是被告的发出警告信的行为是否合法，起诉依据是民法总则或反不正当竞争法，虽然，两个行为之间有一定牵连，但是两个完全不同的事实及行为，而且行为的主体也不相同，两项请求也对应不同法律关系，分属不同案由，不应当同时在一案中提出，应当分别提出。
十 结语
以上九个方面，基本涵盖了专利权侵权诉讼中会遇到的问题，希望对大家的工作和生活有所帮助！
